La sociedad contemporánea está compuesta por relaciones sociales que se establecen entre los individuos con independencia de su edad, sexo, color de la piel, lugar de trabajo, domicilio, intereses personales, políticos, económicos, entre otros. Los movimientos que realiza el ser humano y en los que se desenvuelve cotidianamente están permeados de relaciones de toda índole.
La modernidad ha organizado dichas relaciones sociales partiendo de la importancia que representan para el orden social de la comunidad, preestablecidas por los propios ciudadanos, en consenso con los intereses políticos, económicos y sociales del Estado como máximo órgano estructural, organizativo y de poder de la sociedad. Estas relaciones son organizadas a través de uno de los principales instrumentos del Estado: el derecho.
Así existe en la sociedad un conjunto de normas jurídicas, principios e instituciones públicas y privadas encargados de regular las relaciones sociales más importantes dentro de una determinada colectividad. Éstos también son responsables de ejecutar y controlar su aplicación por los ciudadanos en busca de una seguridad que tribute al correcto orden social, que es consecuencia de principios morales, éticos y garantistas sobre los que se erige, con el decurso de los años, una determinada comunidad.
Muchas han sido las relaciones normadas por el derecho, entre ellas, las familiares, aquellas que surgen entre los miembros de un núcleo familiar hacia sus consanguíneos o demás individuos con los que se establecen vínculos de estabilidad, afinidad, cariño y ayuda mutua. La protección por el derecho y el Estado de este cúmulo de relaciones representa un resguardo, desde la base, de los cimientos de las sociedades modernas.1
La familia es el pilar inicial sobre el cual se han construido muchas de las restantes relaciones sociales, pues los hombres y mujeres, antes que ciudadanos, trabajadores, estudiantes, propietarios o socios, son hijos, padres, hermanos o cónyuges; forman parte de familias entre las que se establecen relaciones de armonía, cariño, respeto y ayuda que contribuyen a perfilar los valores que se reflejan en el resto de la sociedad.
Proteger a los miembros de una familia, como individuos, pero también como padres o hijos, es apoyar su educación como ciudadanos. Custodiar de manera correcta y eficiente a cada miembro de la familia, sin distinción o discriminación de ninguna índole, es consolidar un estado de derecho, pero además es cuidar a la comunidad y, como diría nuestra Carta Magna, a la célula fundamental de la sociedad.
A lo largo de la evolución del ser humano también fue desarrollándose todo lo que a su alrededor se encontraba y de lo cual él era parte, incluida su forma de asociarse para vivir, que aportó los primeros atisbos de una familia. En la antigua comunidad primitiva, los hombres y mujeres vivían organizados socialmente, ya fuese en hordas, gens o tribus, hasta la aparición del Estado, detonado por la división social del trabajo con la cual vino aparejado el surgimiento de clases.
En Roma, la primera familia fue la agnaticia,2 que se constituyó a partir de la patria potestad del pater familia. El derecho canónico viene a cristianizar las instituciones romanas, entre ellas, el matrimonio, que existía desde la Roma monárquica, para legitimarse con la aparición de la iglesia como la forma principal de creación de la familia.
Así la familia se fue tejiendo cada vez más, entre formalidades y estereotipos sustentados por la iglesia. El hombre, ligado a todos estos acontecimientos, iba complejizando las relaciones sociales que se establecían no sólo entre personas individuales, sino entre familias distintas o entre los miembros de una misma, como aquellas que sucedían entre cónyuges, ascendientes y descendientes, colaterales, entre otros: “La formación de los hijos e hijas en un oficio, en costumbres y modales, en la ética correcta, era misión fundamental de la familia sobre la cual iba cayendo la tarea de educar a sus miembros, de protegerse entre sí, apoyarse y brindarse afecto y cariño. Otra de sus misiones es la de control social, pues transmite e irradia el compromiso de sus integrantes con la vigencia de normas justas, con la observancia de preceptos que involucran asumir responsabilidades morales que promueven la virtud”.3
De esta forma, la familia se cimentó sobre elementos como la unión marital estable y singular, o a partir de los lazos sanguíneos.4 Fue a lo largo de los siglos que estos dos preceptos, arraigados en las sociedades de todo el mundo, determinaron lo que se consideraba correcto y permitido.
Sin embargo, el hombre ha continuado desarrollándose y hoy la dinámica social está marcada por nuevos patrones éticos y sociales que han transformado, hacia lo interno de la sociedad, las relaciones familiares y los presupuestos por los cuales puede conformarse una familia. Una de las principales que hoy existe en nuestra sociedad es la familia ensamblada o reconstituida.
Como expresa Patricia Arés: “El matrimonio legal [en Cuba] está perdiendo importancia, pero no así las uniones. La vida en pareja sigue siendo una opción del cubano […] Otro fenómeno que tiene lugar es la nupcialidad reincidente, que no siempre es legal. Se ve a los hijos de los matrimonios anteriores asistiendo a la boda de sus padres por segunda o tercera ocasión. Antes esto era poco frecuente, pero ahora los niños dicen con naturalidad: hoy se casa mi papá o mi mamá”.5
Este patrón de familia rompe con la estructura clásica, al existir la unión en un seno familiar de madre o padre con hijos, quienes en ocasiones fomentan y apoyan la educación de los menores desde temprana edad y asumen funciones en lo económico como si fueran los padres o madres biológicos. Sobre esta unión no existen miradas discriminatorias en lo interno de nuestra sociedad, como sí puede ocurrir con las familias homoparentales, que son aquellas formadas por personas del mismo sexo. En esta tipología de familia pueden habitar también menores de edad provenientes de alguna anterior unión familiar heterosexual donde se les procreó, los cuales se encuentran ahora inmersos en un nuevo núcleo donde su padre o su madre convive de manera afectiva con una persona de su mismo sexo.
Se pueden mencionar otras formaciones de familia que hoy conviven en una misma sociedad. Por ejemplo, la monoparental, que designa a aquella compuesta por un solo progenitor; o las polifamilias, formadas por más de dos personas con lazos afectivos entre sí, por ejemplo, dos hombres y una mujer; o aquellas formadas por miembros de una misma familia que conviven juntos unidos por lazos de armonía, como puede ser el caso de dos hermanas que crían juntas a la hija de una de ellas. Romper los esquemas de la familia patriarcal, monogámica y heterosexual ya es un hecho en muchas sociedades.
Los individuos, como ciudadanos de un Estado, necesitamos la protección jurídica de nuestros intereses ante situaciones de indefensión.Pero las normas jurídicas también son reflejo de la moral media de la sociedad, fenómeno éste históricamente condicionado. Por lo tanto, existe una dicotomía entre la protección jurídica efectiva de todos los ciudadanos sin distinción o discriminación y lo moralmente correcto y admitido por la comunidad.
En estos análisis cumple su papel la dimensión educativa del derecho, formadora de valores y principios dentro de la sociedad, pero la protección efectiva debe ser el pilar fundamental. Atemperar el ordenamiento jurídico de acuerdo con las nuevas relaciones es un problema urgente para los teóricos, legisladores y operadores del derecho, sobre todo cuando este país no escapa a la presencia de nuevas organizaciones familiares.
La sociedad cubana no es ajena frente a lo anterior. Si analizamos el contexto social cubano, permeado de estas nuevas familias, surgen diversas relaciones que no encuentran respuestas certeras en nuestras normas jurídicas. Aparecen, por ejemplo, los derechos y deberes que pueden existir entre un hijo y su padrastro cuando ha sido criado por este último y desean, tras un divorcio, entablar un régimen de comunicación; los derechos patrimoniales que se dan entre personas del mismo sexo cuando han mantenido relaciones estables –por ejemplo, a un matrimonio igualitario, a una pensión por viudez, a derechos hereditarios ante una sucesión intestada, o a una adopción legal–.
Aquí se encuentran, asimismo, los procedimientos de inseminación artificial o los llamados vientres de alquiler, regulados por contratos entre las partes. O, en fin, derechos como el de la patria potestad sobre los nietos reclamado por los abuelos; o el que atribuye obligaciones filiales a familias conformadas por más de una madre o padre; pero también aquellas formas disímiles de violencia de género, doméstica o intrafamiliar, alimentadas fundamentalmente por formas de violencia psicológica o simbólica. Todo lo anterior ha traído una trasformación del ordenamiento jurídico cubano, con un peso importante en el derecho de familia y en el derecho civil, pero también en el derecho penal, como garantista de estas relaciones donde una trasformación de la norma penal sustantiva debe ser inmediata.
El derecho de familia, a pesar de avanzar en algunos aspectos como el reconocimiento del derechos de los abuelos, no es el único rezagado; también lo es el derecho penal que, como garantista y en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, enmarca las relaciones familiares en cajones estancos tapeados con el matrimonio y el parentesco. La norma jurídica penal también necesita un nuevo replanteamiento que incorpore y redefina el ámbito de acción de nuevos bienes jurídicos penales para brindar una protección efectiva a los receptores de las normas, y reformule o elimine algunas de sus figuras delictivas en aras de evitar discriminaciones e incorporar nuevas manifestaciones de hechos antisociales.
Discurrir sobre el bien jurídico protegido es considerar cuándo el objeto que resulta de la interrelación de los sujetos que intervienen en una relación social precisa adquirir categoría jurídica.6 Esto parte de la esencia y la finalidad que se persigue con la protección dentro de una disposición jurídica de una institución determinada.
Los bienes jurídicos que, según la índole de su titular, se reconocen como personales porque repercuten sobre el individuo, no presentan confusión en cuanto a su significación social; no obstante, han perdurado otros que, sin tener la condición de individuales, han permanecido latentes a lo largo de los años, como algunos bienes jurídicos colectivos en los que se puede ubicar la libertad sexual.7
Esta trascendencia social se enmarca fundamentalmente en la importancia que los ciudadanos le concedan al bien jurídico; de ahí su necesidad de tutela jurídico-penal, siempre que realmente pueda ser afectado ese bien, pues el derecho penal no debe proteger bienes jurídicos cuya posterior manifestación sea prácticamente nula. En tal sentido, la determinación de la custodia de relaciones tan disímiles como las que se derivan de la sexualidad humana y sus relaciones familiares y de afinidad, coloca al derecho penal en una encrucijada regida por las interrogantes de qué proteger y hasta dónde extender su regulación, de forma tal que las normas de carácter penal protejan este segmento de la vida social sin lacerar derechos ni garantías de los ciudadanos.
En varios de los capítulos de la Constitución cubana se trazan las pautas que garantizan desde el ámbito legal un desarrollo apacible de las ciudadanas y ciudadanos. Así en el capítulo cuatro, por ejemplo, se reconoce a la familia como la célula fundamental de la sociedad y se le atribuyen las responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones, además de la condición de iguales que poseen todos los hijos, sean o no habidos en el matrimonio legalmente formalizado. En esta misma línea de regulación se declara el deber de los padres de contribuir activamente con la educación y formación integral de sus hijos, que a su vez quedan obligados a respetar y ayudar a sus progenitores, es decir, el incumplimiento de tales mandatos tendrá tanto para los padres como para sus descendientes consecuencias legales que pueden estar enmarcadas en los ámbitos del derecho de familia, el derecho civil o el derecho penal.
En consecuencia, la naturaleza y los efectos de los actos realizados por padres e hijos podrá dar lugar a medidas que pueden ir desde la suspensión o privación de la patria potestad, restricción del acceso a la vivienda y cambios en el régimen de comunicación, hasta penas privativas de libertad por los delitos de coacción, amenaza, lesiones u otros actos en perjuicio del menor, por mencionar algunos.
Para garantizar el pleno disfrute de estos derechos, la misma Constitución encarga a la Fiscalía General de la República, en su artículo 127, controlar y preservar la legalidad sobre la base de la estricta vigilancia del cumplimiento de todas las leyes y demás disposiciones por los organismos del Estado, entidades, organismos y ciudadanos, además de ejercer la acción penal pública en representación de los intereses estatales.
Es así que, al fallar todos los mecanismos de socialización y prevención, además de las ramas menos lesivas del derecho, sólo queda el espacio de actuación del derecho penal, remedio que aparece por desgracia cuando el mal es irreparable y cuando las consecuencias a fijar constituyen también una expresión con contenido violento.
En el caso cubano, la Ley 62 de 1986, del Código Penal, contiene algunas figuras delictivas que pueden ser aplicadas ante comportamientos violentos, además de otras normas que pueden incidir en el aumento de la sanción cuando el culpable o su hecho tienen determinadas características previamente declaradas en la ley.
Los delitos que pueden ser aplicados a hechos violentos aparecen regulados en varios de los títulos en los que se divide el Libro ii de la ley penal cubana. El artículo 272 fija una sanción privativa de libertad de dos a cinco años para la persona que cause lesiones corporales graves o dañe gravemente la salud de otro. De acuerdo con el propio texto penal, “se consideran lesiones graves las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, o dejan deformidad, incapacidad o cualquier otra secuela anatómica, fisiológica o síquica”. Esta regulación en nada impide al juzgador fijar una pena ante consecuencias no visibles, es decir, el viejo mito de que las lesiones deben ser externas y físicas es sólo eso, una incorrecta interpretación de los operadores del derecho y, por ende, una idea repetida en la sociedad; sin embargo, para el legislador quedó claro el sentido de protección, que debe ser dado al cuerpo y al alma.
Resaltan además en este título los delitos de homicidio y asesinato, en los que las penas oscilan entre siete y quince años de privación de libertad, en el primero de éstos, y de quince a veinte años o muerte, en el segundo. Para este caso la ley prevé similar sanción cuando los responsables son los ascendientes, descendientes o cónyuges, sin exigir más circunstancias que el grado de parentesco.
Llaman la atención en este título los delitos reservados para las personas que tienen bajo su guarda a un desvalido o incapaz, quienes pueden ser castigadas al abandonarlas. Así también cuando, a causa de este abandono, resultan lesionadas o enfermas de gravedad. Para estos casos la sanción está fijada entre los tres meses y cinco años de privación de la libertad. El legislador aprovecha este espacio además para disponer de forma directa, para el padre o la madre que abandone a sus hijos sujetos a su patria potestad, la sanción accesoria de pérdida o suspensión de ésta.
La legislación penal regula, en el título ix, otros delitos que se originan en diversas oportunidades por actos violentos. Es el caso de la privación de la libertad, la amenaza y la coacción, acciones que lastiman los denominados derechos individuales y cuyas sanciones están en la escala desde los tres meses hasta los doce años de privación de la libertad, dependiendo de la gravedad de los actos.
El título xi queda reservado para los delitos sexuales y los actos que atentan contra la infancia, la familia y la juventud, espacio en el que se mezclan diversos objetivos a proteger por la norma. En primer lugar, la libertad sexual, bajo la denominación del normal desarrollo de las relaciones sexuales, que no queda debidamente custodiada ante el uso de la palabra normal, en extremo valorativa, pues será entendido como tal aquello que la sociedad, el juzgador o un grupo social determine como adecuado, ajustado o normal, y quedará entonces a la libre apreciación de quien valora la conducta. Este aspecto ha tenido una atención prioritaria en otros ordenamientos penales, en los que el objeto a proteger ha sido ubicado en la libertad e indemnidad sexual, en aras de abarcar tanto a los adultos capaces de determinar los giros de su actuación como a los menores de edad e incapaces.
Bajo este título se ubican los delitos de violación, pederastia con violencia, abusos lascivos y ultraje sexual, pero también el incesto, la bigamia, el estupro y la corrupción de menores, dejando un importante lugar a los denominados otros actos contra el normal desarrollo del menor. Éstos pretenden castigar a los responsables de la atención de un menor y de su manutención que incumplan este mandato, como también a los que induzcan a los infantes a faltar a la escuela, rechazar el trabajo educativo e incumplir los deberes relacionados con el respeto y el amor a la patria.
En otro sentido, quedan penalizados también los actos que atenten contra el denominado normal desarrollo de la familia, siendo en extremo polémico el término normal, ya anteriormente apuntado en relación con los delitos sexuales. Éstos se configuran bajo los delitos de bigamia, incesto, estupro, matrimonio ilegal y sustitución de un niño por otro, en los que vale la pena hacer algunas matizaciones.
Los delitos de bigamia y matrimonio ilegal castigan la formalización de una unión basada en el incumplimiento de prohibiciones legales existentes, lo que señala hacia un derecho penal de los extremos, pues tales conductas carecen de una significación social y, por lo tanto, deben quedar en la esfera del derecho civil con medidas legales de menor lesividad, no así el incesto ni la sustitución de un niño por otro, por el elevado daño que causan estas conductas.
El delito de estupro constituye una de las mayores calamidades que aún se padecen y que castiga la ley penal cubana, pues sanciona a la persona que sostenga relaciones sexuales con una mujer soltera mayor de 12 años y menor de 16, empleando el abuso de autoridad o el engaño. De su lectura nos hacemos varias preguntas: ¿pensó el legislador en cualquier tipo de relación sexual?, ¿sólo pueden ser engañadas o sugestionadas las mujeres?, ¿por qué ese rango de edad?, ¿los hombres son más inteligentes y, por lo tanto, sólo podrán ser sujetos activos del delito pero nunca afectados con éste?, ¿sólo puede engañarse a una mujer soltera, pues las casadas son más listas?, si le sucede a un hombre, ¿qué pasaría? Para ellas no tenemos respuestas. Quizás ha llegado la hora de que este delito salga del catálogo del Código Penal.
La parte general del mencionado ordenamiento jurídico establece, en aras de obtener una mejor individualización del castigo, las nombradas circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal. Ellas contribuyen a la actividad de adecuación del juzgador, acercando la sanción alos límites mínimos o máximos de los marcos establecidos en los delitos. De ellas se relacionan con los actos de violencia las contentivas en los incisos b), d) y f ) del numeral 52, referidas al obrar bajo la influencia directa de una persona con la que se tiene una estrecha relación de dependencia; haber obrado la mujer bajo trastornos producidos por el embarazo, la menopausia, el periodo menstrual o el puerperio, y haber obrado el agente en estado de grave alteración síquica provocada por actos ilícitos del ofendido.
En sentido contrario, las circunstancias agravantes inclinan la balanza hacia las sanciones más graves de las previstas para el delito. De ellas, las más relacionadas con los actos de violencia son las reguladas en los incisos c), g), i), j) y k), cuyo contenido se vincula con la obtención de graves consecuencias, como cometer el delito con abuso de poder, autoridad o confianza, aprovechando la indefensión de la víctima, o la dependencia o subordinación de ésta al ofensor, así como perpetrar el hecho no obstante existir amistad o afecto íntimo entre el ofensor y el ofendido. Todas pueden ayudar en la búsqueda de una mejor justicia y en la articulación de remedios para el tratamiento a la violencia y la tutela de la institución de la familia.
Con lo hasta aquí expuesto se pueden abordar los desafíos del ordenamiento jurídico cubano cuando de relaciones jurídicas familiares estamos hablando, sobre todo de cara a los nuevos contextos. La sociedad cubana no escapó de las culturas occidentales en los siglos de coloniaje, su cultura llegó hasta nuestras tierras, y no sólo su comida, jerga o vestuario, sino también su arraigo patriarcal, aferrado por una cultura católica y un desarrollo social afianzado en la figura del hombre como centro de la familia tradicional.
La sociedad cubana ha heredado y mantenido los males de una sociedad heterosexual, singular y machista, y el derecho ha jugado en ello su papel afianzando cada una de esas costumbres sociales en el actuar diario y en la mente de los receptores de las normas jurídicas. Por muchos años, hablar de nuevas formas de familias, organizadas sobre patrones no tradicionales, era un tema mudo, sin voz propia. Sin embargo, la protección de las niñas, adolescentes y mujeres de hechos de violencia doméstica o de género, los derechos de las parejas homoafectivas, el reconocimiento de lazos familiares cuando la sangre no es el eslabón que une dicho lazo, entre otros ejemplos, son hoy sonidos constantes en los oídos de muchos; lo que antes era la nada oculta y silenciosa hoy grita, suena y se hace escuchar. Ya miles de ciudadanos luchan por una protección real, efectiva e igualitaria frente a una sociedad convulsa y cambiante.
El orden jurídico machista aún persiste y palabras como las expresadas en estas líneas no son más que un poco más de ruido, un retumbo que refleja los lamentos de una sociedad construida sobre la desigualdad y la discriminación de los seres humanos por los propios seres humanos.
1 De acuerdo con el artículo 35 de la Constitución de la República de Cuba, del 24 de febrero de 1976, el Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio. El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones” (subrayado de los autores), https://bit.ly/1n2huI4
2 Este tipo de familia incluía no sólo los lazos de sangre sino también otros, como los que existían con los esclavos o la esposa, que entraba a formar parte de la familia agnaticia en calidad de hija o hermana del pater familia. Tenía como una de sus fuentes de constitución el matrimonio. Cfr. Julio Fernández Bulté, Delio Carreras Cuevas, María Yáñez Rosa, Manual de derecho romano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 67.
3 Jorge del Picó Rubio, “Evolución y actualidad de la concepción de familia. Una apreciación de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial chileno”, lus et Praxis, vol. 17, núm. 1, 2011, p. 31, https://bit.ly/2QfV2hk
4 Los lazos sanguíneos han dado surgimiento a la familia consanguínea que, como su nombre lo indica, es la que se construye sobre la consanguineidad que une a sus miembros. Sin embargo, esta tipología puede a su vez estar dividida en unipersonal (un solo miembro), nuclear (madre-padre e hijos) o extendida (incorpora a los abuelos, tíos, primos, sobrinos, entre otros, todos dentro de las líneas consanguíneas rectas ascendientes y descendientes o colaterales). Cfr. Ana Rico de Alonso, “Formas, cambios y tendencias en la organización familiar en Colombia”, Nómadas, núm. 11, 1999, pp. 110-117, https://bit.ly/2N7AhCb
5 Yailin Orta Rivera, “Aumenta diversidad de la estructura familiar cubana”, Juventud Rebelde, 6 de junio de 2007, https://bit.ly/2zB6KgV
6 El problema del bien jurídico ha originado, a veces, algunas confusiones en la interpretación de su concepto como amenaza o agresión a las relaciones sociales. Tal confusión se ha suscitado cuando se ha intentado hallar siempre, en toda infracción penal (delito), una relación social real, materializada y completa. Este punto de vista no es exacto ni se corresponde con la teoría de la relación social en su condición de bien jurídico. Las relaciones sociales son vínculos entre las personas, establecidos en el proceso de su actividad en común; la norma penal las protege no sólo en su fase dinámica, sino también en su estructura, en todos sus elementos esenciales y en los diversos aspectos que conforman esa relación social determinada. Cfr. Renén Quirós Pírez, Manual de derecho penal, Editorial Félix Varela, La Habana, 1999, p. 190.
7 El mismo Quirós, al referirse a la clasificación del bien jurídico protegido según la índole de su titular, señala que la familia forma parte de la gama de bienes jurídicos colectivos cuya ubicación en el Código Penal cubano se encuentra en el Título xi, sobre delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud. Se puede apreciar, entonces, que existe una unión entre bienes jurídico-penales individuales y colectivos. Ibid., p. 194.